Erfdienstbaarheid vestigen is akte wijzigen.
Een projectontwikkelaar heeft een appartement op de begane grond aangeschaft en wil daarop een erfdienstbaarheid vestigen ten gunste van het naast gelegen bouwproject. Daarvoor vraagt de projectontwikkelaar toestemming aan de VvE. Deze weigert. Waarna de projectontwikkelaar naar de rechter stapt. Bij de kantonrechter vangt de projectontwikkelaar bot en het hof bevestigt het vonnis.
Toegangsweg of tuin
Naast de VVE loopt een toegangsweg, bestemd voor voetgangersverkeer en fietsers van en naar de achtergelegen bergingen en het daarachter gelegen voormalige zwembad. Het zwembad wordt herontwikkeld, waarbij de toegangsweg omgevormd wordt tot toe- en afrit naar de te bouwen parkeergarage. Daarvoor is een stukje van de tuin van het naastgelegen appartementsrecht nodig om de toegangsweg breed genoeg te maken. De projectontwikkelaar koopt het appartementsrecht, ten einde de tuin te bezwaren met een erfdienstbaarheid van weg ten behoeve van het project. De erfafscheiding en de berging moeten tevens worden verplaatst.
De VvE weigert toestemming, waarop de projectontwikkelaar naar de rechter stapt.
Erfdienstbaarheid niet tijdelijk
Een erfdienstbaarheid is een zakelijk recht, dat -eenmaal gevestigd- eigenlijk niet meer opgeheven kan worden, tenzij de beide erven van één eigenaar worden of beide erven afstand doen van de erfdienstbaarheid.
In de akte van splitsing van de desbetreffende VvE stond opgenomen, dat een eigenaar op zijn prive gedeelte een erfdienstbaarheid mag vestigen zonder toestemming van de vergadering. Voor verplaatsen van de berging en de erfafscheiding was wel toestemming nodig, omdat de erfafscheiding tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken hoorden. De bergingen waren aaneengeschakeld, waardoor de buitenschil gemeenschappelijk is en er dus ook toestemming nodig is om deze te verplaatsen.
Wortelboer toegepast, dus aktewijziging
De VvE weigert toestemming te geven voor de erfdienstbaarheid, omdat de efdienstbaarheid ziet op een van de bestemming afwijkend gebruik van de tuin. Een toegangsweg is immers niet in overeenstemming met de functie als tuin. Onder andere het Wortelboerarrest geeft aan, dat als een toestemming tijdelijk en persoonlijk van aard is en de wijziging op eenvoudige wijze teruggedraaid kan worden, dan hoeft de akte niet gewijzigd te worden. Maar als de toestemming niet persoonlijk van aard is en niet teruggedraaid kan worden, dan is dit een wijziging die een aktewijziging noodzakelijk maakt.
Weliswaar kan er een erfdienstbaarheid gevestigd worden zonder medewerking van de VvE, maar de aard van de erfdienstbaarheid moet dan wel binnen de bestemming van het appartementsrecht vallen. En dat is hier niet het geval.
De afwijking van de bestemming is niet tijdelijk, omdat als eenmaal de erfdienstbaarheid gevestigd is, deze een permanent karakter heeft. De bestemmingswijziging kan dan niet meer teruggedraaid worden.
Het hof komt dus tot de conclusie dat de splitsingsakte gewijzigd moet worden om de bestemming van de tuin te wijzigen alvorens de erfdienstbaarheid gevestigd zou kunnen worden, zie rechtsoverweging 6.3:
Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen (4.4 van de beschikking) kan Steenstraat weliswaar zonder toestemming van de VvE een erfdienstbaarheid vestigen (artikel 5:118 BW en artikel 25 SR), maar moet de aard van de erfdienstbaarheid dan wel in overeenstemming zijn met de bestemming die in de splitsingsakte is opgenomen. Dat is niet het geval, omdat de bestemming nu “tuin en berging” is. Toestemming voor afwijkend gebruik kan slechts worden gegeven indien dat afwijkend gebruik tijdelijk van aard is, persoonlijk en op eenvoudige wijze is terug te draaien. Indien geen sprake is van afwijkend gebruik dat tijdelijk van aard is, persoonlijk en op eenvoudige wijze is terug te draaien, moet een wijziging van de bestemming plaatsvinden door wijziging van de splitsingsakte (artikel 5:139 BW). Uit de splitsingsakte moet namelijk voor derden de goederenrechtelijke situatie kenbaar zijn (HR 7 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5405 en HR 10 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1666).
Vooruitlopen?
Het hof wijst ook het verzoek van de projectontwikkelaar af om vooruitlopend op de aktewijziging toestemming te verlenen voor het gewijzigd gebruik. Daar gaat het hof niet in mee, omdat er geen aanwijzingen zijn dat er een aktewijziging op stapel staat laat staan dat er voldoende eigenaars mee zullen werken aan de wijziging van de akte gezien de stemming op de vergadering van eigenaars met betrekking tot het verlenen van toestemming.
Nog meer leuke details.
In eerste aanleg komt vast te staan, dat de verzoeker die eigenaar is van het appartement een andere entiteit is dan de projectontwikkelaar die profiteert van de erfdienstbaarheid. Ze zijn wel beide onderdeel van hetzelfde conglomeraat (Verzoeker Belegger BV en Verzoeker Ontwikkelaar CV). Dit zorgt voor een andere belangenafweging dan als de eigenaar tevens degene zou zijn die zou profiteren van de erfdienstbaarheid.
Verder is in eerste aanleg geoordeeld, dat ook als een erfdienstbaarheid gevestigd zou worden op de tuin, de verzoeker er nog niet is. Er liggen namelijk nog twee stukjes gemeenschappelijke grond naast (aan de buitenkant van de schutting) de tuin van verzoeker. Om een erfdienstbaarheid op de gemeenschappelijke delen van de grond te vestigen is, zo blijkt uit artikel 5:117 BW, medewerking van alle eigenaars nodig. Die medewerking is er niet.
Vanwege deze twee details is mede komen vast te staan in eerste aanleg dat de VvE in redelijkheid tot haar besluit om geen toestemming te verlenen heeft kunnen komen.
Hulp nodig?
Voor de volledigheid: ik heb de VvE bijgestaan in eerste aanleg.
Vragen over toestemming, erfdienstbaarheid en bestemming? Hulp nodig bij vernietiging van een besluit of bijstand nodig in een rechtszaak? Neem gerust vrijblijvend contact met mij op, 06 1500 3207 of mail@schuursadvies.nl.
Besproken uitspraak: Hof Den Haag, 13 juni 2023 – ECLI:NL:GHDHA:2023:1065
